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29 de Novembro de 2021

O Direito à Saúde e a Judicialização da Cannabis

Egli Abreu, Estudante de Direito
Publicado por Egli Abreu
há 6 meses

EDMARA DE LUCENA DUTRA*

EGLI ABREU OLIVEIRA**

EDUARDO RODRIGUES DOS SANTOS***

RESUMO

O direito, universal e igualitário, à saúde, no Brasil, é assegurado pela Constituição Federal de 1988. Nesse contexto, o presente trabalho tem como objetivo analisar, de acordo com a literatura nacional disponível, o fenômeno conhecido como “judicialização da saúde” e, mais especificamente, o direito à saúde vinculado à judicialização da Cannabis como alternativa aos tratamentos convencionais disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde – SUS, procurando contribuir, por sua vez, na construção de políticas públicas capazes de promover a saúde integral de forma efetiva.

Palavras-chave: Cannabis. Constituição Federal. Judicialização da Saúde. Medicamentos. Sistema Único de Saúde.

ABSTRACT

The universal and equal right to health in Brazil is ensured by the Federal Constitution of 1988. In this context, the present work aims to analyze, according to the available national literature, the phenomenon known as “judicialization of health” and, more specifically, the right to health linked to the legalization of Cannabis as an alternative to conventional treatments provided by the Brazilian Unified Health System – SUS, looking to contribute, on the other hand, in the construction of public policies capable of promoting integral health effectively.

Keywords: Cannabis. Federal Constitution. Health judicialization. Medicines. Brazilian Unified Health System

SUMÁRIO: Introdução. 1. Direito à saúde. 1.1 Direito à saúde na Constituição Federal. 1.2 Direito à saúde e normas infraconstitucionais. 1.3 Dever de fornecimento de medicamentos pelo Estado. 2 Judicialização do direito à saúde. 2.1 Judicialização do direito à saúde como instrumento de efetivação do direito à saúde. 2.2 Fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS. 2.3 Efeitos da judicialização da saúde. 3. A judicialização da planta do gênero Cannabis. 3.1 Breves apontamentos. 3.2 A Cannabis no Congresso Nacional. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Com a promulgação do texto da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, o direito à saúde passou a ser considerado direito social de todos e dever do Estado, sendo garantido mediante políticas sociais e econômicas consubstanciado na redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso, universal e igualitário, às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, de acordo com o artigo 196, da Carta Magna.

Para a consecução do direito universal e igualitário à saúde, foi criado o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal que, através da Lei n.º 8.080, de 19 de setembro de 1990, Lei Orgânica da Saúde, dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes. Nesse sentido, o artigo 2º, do referido diploma legal, visa que a saúde se constitui em direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

Nesse sentido, este trabalho tem a intenção de promover o conhecimento acerca dos aspectos associados ao direito à saúde, presentes na Constituição Federal e na Lei Orgânica da Saúde, principalmente, e noutros instrumentos infraconstitucionais, e os motivos que ensejam a judicialização desse direito e, de maneira pormenorizada, à judicialização da Cannabis, tendo sido estruturado mediante revisão de literatura, então, disponível, e decisões judiciais afetas ao tema.

Diante da constatação de que o conhecimento crítico se realiza a partir da história real do objeto-problema daquilo que se procura explicar, e tendo em vista que a judicialização da saúde, em geral, tem sido tema de produção científica há bastante tempo, a partir da revisão bibliográfica é que se delimitou o espaço e o tempo da pesquisa que versa, como tema central, acerca da judicialização da saúde voltada ao fornecimento de derivados da Cannabis, tema, por sua vez, mais recente e de grande relevância.

1 DIREITO À SAÚDE

1.1 DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O direito à saúde, consagrado no artigo , da Constituição Federal, tem previsão no rol dos direitos sociais. Importa destacar que, segundo Dallari (2004), para além da afirmação de que todos são iguais perante a lei, necessário que o Estado, efetivamente, assegure um mínimo de dignidade e de oportunidades às pessoas e, com mais razão, àquelas que se encontram à margem do sistema. Sendo exigíveis, portanto, em face do Estado, os direitos sociais e, nestes incluso, o direito à saúde, podem ser exigidos, inclusive, perante um tribunal e, por conseguinte, tutelados por esse mesmo tribunal, conforme se verificará em item próprio no transcorrer deste trabalho.

Sobre o tema, lecionam Luiz Alberto David de Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior que:

O art. da Constituição Federal indicou a saúde como um direito social incluindo-o, portanto, no rol dos chamados Direitos fundamentais. Na verdade, o direito à saúde constitui um desdobramento do próprio direito à vida, logo, por evidente, não poderia deixar de ser considerado como um direito fundamental do indivíduo. Nesse sentido, o art. 196 prescreve que a saúde é direito de todos e um dever do Estado, criando, por assim dizer, um direito subjetivo público de atenção à saúde, cuja tutela tanto pode dar-se pela via coletiva como pela individual (ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2005).

A Magna Carta expressa, por sua vez, que a saúde, assim como a previdência e a assistência social, será prestada através da seguridade social, compreendida esta como um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, nos termos do caput do artigo 194.

Além do mais, o artigo 195, estabelece que o sistema de seguridade social deverá ser financiado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante aplicação dos recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais, consoantes respectivos incisos. Convém esclarecer, no mesmo sentido:

No que tange ao financiamento da saúde, isso não significa uma redução do compromisso da União, mas sim implica compatibilizar o papel da esfera federal (de arrecadação, redistribuição e redução das desigualdades) com critérios e mecanismos de descentralização dos recursos federais, fundamentais para que as outras esferas de governo possam desempenhar de forma adequada as suas novas atribuições na gestão do sistema. Tal lógica difere bastante da situação anterior ao SUS, de centralização da execução financeira pelas autoridades sanitárias nacionais (o INAMPS e o antigo Ministério da Saúde), com eventuais repasses de recursos federais para estados e municípios por meio de convênios (MACHADO, 2005, p. 296).

Dessa forma, em decorrência do mandamento constitucional insculpido no artigo 23, inciso II, existe a solidariedade sistêmica da União, Estados, Distrito Federal e Municípios em assegurar o acesso universal à saúde; porém, em função do princípio da deferência aos órgãos de regulação, uma vez instituídas políticas públicas que repartam as competências e distribuam atribuições entre os gestores, com a indicação precisa das atribuições de cada um destes, a solidariedade restará fracionada, com a sua conversão em subsidiariedade, conforme a Lei n.º 8.080/90, artigo 19, parágrafo único.

Convém mencionar que o artigo 24, da Constituição Federal, que trata da competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal, acerca da proteção e defesa da saúde (inciso XII), apesar de não determinar, expressamente, a obrigatoriedade dos Municípios acerca dessa prerrogativa, deverá suplementar a legislação federal e estadual no que lhes couber, de acordo com a disposição contida no artigo 30, inciso II.

Igualmente, o artigo 196, dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos, e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Nessa esteira, os direitos sociais se constituem em obrigações exigíveis, negativas, ou de abstenção, e positivas, ou de intervenção, pelos poderes públicos, além da proteção em face da ação ou omissão de particulares. Nas palavras de José Afonso da Silva:

Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: "uma, de natureza negativa que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas". Como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmará com o art. 198 e 200, trata-se de um direito positivo "que exige prestações de Estado que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas (...) de cujo cumprimento depende a própria realização do direito", e do qual decorre um especial direito subjetivo de conteúdo duplo: por um lado pelo não cumprimento das tarefas estatais pra sua satisfação, dá cabimento à ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 102, I, a e 103, parágrafo 2º) e, por outro, o seu não atendimento in concreto, por falta de regulamentação, pode abrir pressupostos para a impetração do mandado de injunção (art. 5º, LXXI) apesar de o STF continuar a entender que o mandado de injunção não tem função de regulamentação concreta do direito reclamado (SILVA, 2011, p. 309).

Sendo assim, compete ao Estado, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, salvaguardar o direito à saúde, especialmente no que alcança suas respectivas competências administrativas. A Administração não pode, portanto, erguer barreiras burocráticas ensejando obstaculizar, ou mesmo impedir, o tratamento adequado, sob o argumento orçamentário, nem tampouco impedir que esse acesso seja pleno, eficaz e o mais abrangente possível.

Nesse sentido, as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de maneira descentralizada, mas com direção única em cada esfera de governo, com vistas à promoção do atendimento integral à saúde, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais, e com a participação da comunidade, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal.

1.2 DIREITO À SAÚDE E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS

O artigo 196, da Constituição Federal, possui norma de conteúdo programático, sendo necessário, assim, o seu complemento mediante legislação ordinária. É do Estado, portanto, a responsabilidade pela implementação dos serviços ligados à saúde no país e o realiza por intermédio de normas infraconstitucionais. Para Maria Helena Diniz, norma programática é aquela:

[...] norma constitucional em que o constituinte não regulou diretamente os interesses ou direitos nela consagrados, limitando-se a traçar princípios a serem observados pelos poderes públicos como programas das respectivas atividades, pretendendo a consecução dos fins sociais pelo Estado (DINIZ, 1998, p. 302).

Dessa maneira, com previsão constitucional no artigo 198, o Sistema Único de Saúde – SUS foi criado para estruturar os serviços de saúde disponibilizados pelo sistema público de saúde, seu funcionamento e gestão, através das Leis Orgânicas da Saúde, Lei n.º 8.080/90, e Lei n.º 8.142/90.

A Lei n.º 8.080/90 dispõe sobre as condições para a promoção, a proteção e a recuperação da saúde, a organização e o funcionamento do sistema, enquanto a Lei n.º 8.142/90 disciplina a participação da comunidade na gestão do SUS, e as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde entre os entes federados.

A competência municipal, em ações de saúde, se caracteriza pela primazia do interesse local (artigo 30, inciso I), realizado mediante um Plano Diretor (artigo 182), e voltados para o atendimento e prestação de serviços de baixa e média complexidades apoiados pelos demais entes federativos, Estados e União. Em linhas gerais, os Estados têm responsabilidades de média e alta complexidades amparadas pela União. A União, por seu turno, responde pelo controle e execução das políticas públicas em saúde pelos demais entes da Federação, Estados e Municípios.

Por meio dessa lógica, é visível que a Constituição Federal confere “ao município papel de destaque em virtude da ideia de descentralização de ações que anima o projeto do Sistema Único de Saúde – SUS” (SIQUEIRA, 2003, p. 49).

Relevante, inclusive, salientar a importância dos Conselhos de Saúde, Federal, estaduais e municipais, que englobam a participação popular na gestão do sistema, bem como de outros órgãos, vinculados ao SUS, tais como o Comitê Intergestores Bipartite – CIB, que, em de Minas Gerais, foi instituída pela Resolução n.º 637, de 25 de junho de 1993, sendo reconhecida como foro de articulação, negociação, pactuação e deliberação entre gestor estadual e os gestores municipais, quanto aos aspectos operacionais e de regulamentação das Políticas de Saúde no âmbito da Gestão do SUS no Estado, Comitê Intergestores Tripartite - CIT, consagrando-se como instância de articulação e pactuação na esfera federal que atua na direção nacional do SUS, integrada por gestores do SUS das três esferas de governo.

Há, entretanto, para além das disposições contidas na Constituição Federal, uma grande diversidade de leis que regulamentam as questões ligadas à saúde no Brasil, além das Leis 8.080/90, e 8.142/90, tais como a Lei n.º 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente; Lei n.º 7.802/89, que dispõe sobre a pesquisa, a experimentação, a produção, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercialização, a propaganda comercial, a utilização, a importação, a exportação, o destino final dos resíduos e embalagens, o registro, a classificação, o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos, seus componentes e afins; Lei n.º 9.313/96, que dispõe sobre a distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS; Lei n.º 9.294/96, que que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4º do artigo 220 da Constituição Federal; Lei n.º 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências; Lei n.º 9.797/99, que dispõe sobre a obrigatoriedade da cirurgia plástica reparadora da mama pela rede de unidades integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS nos casos de mutilação decorrentes de tratamento de câncer; Emenda Constitucional n.º 29, de 13 de setembro de 2000, que altera os artigos 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Constituição Federal, e acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para assegurar os recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde; Lei n.º 10.191/01, que dispõe sobre a aquisição de produtos para a implementação de ações de saúde no âmbito do Ministério da Saúde; Lei n.º 10.741/03. Que dispõe sobre o Estatuto do Idoso; Lei n.º 10.742/03, que define normas de regulação para o setor farmacêutico, cria a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED e altera a Lei n.º 6.360/76; Lei n.º 12.305/10, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei n.º 9.605/98; Lei n.º 12.401/11, que altera a Lei n.º 8.080/90, para dispor sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do SUS.

O direito à saúde, indissociável, portanto, do direito à vida, de acordo com o projeto constitucional, corroborado por normais infraconstitucionais, requer a ampliação dos elementos que condicionam o próprio conceito de saúde, vinculados, por exemplo, a aspectos físicos, que dizem respeito, por exemplo, às condições sanitárias e de habitação, o acesso à água potável ou a saneamento básico; aos aspectos econômicos e sociais, que se relacionam, dentre outros, à qualidade do trabalho, da geração de renda, da educação e da alimentação em geral; e aspectos voltados ao acesso aos serviços públicos de saúde, sua promoção, sua proteção e sua recuperação.

A garantia do direito social à saúde, bem assim de outros direitos fundamentais, só seria efetivada a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. Conforme Luiz:

Acompanhando os direitos fundamentais, a saúde aproxima-se da ideia central de qualidade de vida e constitui um dos elementos da cidadania. Direito à cura e à prevenção de doenças, mas também a uma vida saudável, aos benefícios do desenvolvimento, tanto quanto ao trabalho e à alimentação adequada. Para além do acesso aos serviços de assistência médica, o direito à saúde requer relações sociais que possibilitem a qualidade do cotidiano e assume uma posição autorreflexiva, relacionada à vida, não apenas à sobrevivência, mas a uma vida qualificada pelo usufruto dos benefícios da cidade (LUIZ, 2005, p. 74).

O Sistema Único de Saúde – SUS se apresenta, portanto, como um sistema de núcleo único, fundado a partir dos princípios doutrinários da universalidade, da equidade, e da integralidade, que se materializa através dos princípios organizativos de participação popular, em todas as esferas de organização político-administrativa, União, Estados e Municípios, de regionalização e hierarquização, de descentralização e de comando único, com vistas à garantia fundamental do ser humano à saúde, consoantes as normas elencadas acima que cuidam da proteção à criança, aos idosos, e aos portadores de outros agravos, como os portadores de doenças graves, como a Aids, que ataca o sistema imunológico interferindo no combate do organismo em face de outras doenças, inclusive com a distribuição gratuita de medicamentos.

1.3 DEVER DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO

O dever constitucionalmente estabelecido como direito fundamental em espécie, relativo à garantia da vida, impõe o acesso de qualquer pessoa aos mecanismos necessários à preservação da saúde, consoantes tribunais superiores, Supremo Tribunal Federal – STF, e Superior Tribunal de Justiça – STJ. Desse modo, a disciplina constitucional relativa ao direito à saúde, tal qual inserida no artigo 196, impõe reconhecer o dever da Administração Pública no fornecimento de medicamentos e tratamentos adequados a todas as pessoas, indistintamente.

A prestação da saúde compreende, assim, responsabilidade solidária dos entes federativos, União, Estados e Municípios, posto que estabelecida constitucionalmente, subsistindo obrigação conjunta daqueles na viabilização das providencias cabíveis à satisfação do preceito fundamental.

Contudo, mesmo diante da garantia constitucional do direito social à saúde, muitas vezes, a prestação requerida pelo indivíduo ao Estado só é viabilizada por intermédio do Poder Judiciário.

Para além dos medicamentos importados ou de alto custo, existem determinadas doenças que os medicamentos convencionais fornecidos pelo SUS não alcançam o êxito esperado. Citem-se, por exemplo, dentre outras, pacientes com transtornos mentais, como a esquizofrenia, o Transtorno do Espectro Autista – TEA, em menores, e a epilepsia, bem como a esclerose múltipla, o câncer, a fibromialgia, e doenças que provocam dores crônicas.

Em alguns casos, pacientes têm recorrido ao Poder Judiciário para fazer com que o Estado disponibilize medicamentos à base da planta Cannabis, considerada uma droga ilícita no Brasil, na medida em que sua comercialização e uso não são autorizados pela agência reguladora competente, ANVISA.

No entanto, se de um lado a judicialização da saúde, através de demandas próprias, acentua a importância do Poder Judiciário para a concretização do direito à saúde, de outro, acaba por influenciar a Administração Pública no que tange à gestão dos recursos públicos disponíveis, considerando a sua notória escassez, evidenciando, ao mesmo tempo, a discussão acerca da fronteira entre o individual e o coletivo na formulação das políticas públicas direcionadas ao direito à saúde.

Os princípios da dignidade da pessoa humana, artigo , inciso III, da Constituição Federal, e da preservação da saúde das pessoas em geral, artigo , da Magna Carta, impõem, dessa maneira, ao Estado, isto é, União, Estados e Municípios, a obrigação de fornecer, prontamente, medicamentos, tratamentos ou insumos aos necessitados, nos termos do artigo 196, do diploma constitucional. Entretanto, muito se questiona sobre a competência do Poder Judiciário em obrigar que a Administração Pública forneça medicamentos, tratamentos ou insumos, muito em função do argumento utilizado pelo Estado relacionado à escassez de recursos.

2 JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

2.1 JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

O SUS fundamenta-se no princípio da cogestão, com cooperação simultânea dos entes federativos, competindo a todas e a cada esfera estatal a garantia à saúde, a teor do artigo 23, inciso II, da Constituição da República. A saúde, que impacta na dignidade e na vida, é direito individual indisponível. A Constituição Federal, artigo 196, e a legislação criaram a obrigação juridicamente vinculante de prestá-la, da qual o ente da Administração Pública não pode se esquivar com justificativas baseadas em juízos de conveniência e oportunidade (discricionariedade). Nas palavras de Aith:

[...] o Direito à saúde é ao mesmo tempo um direito social e um direito subjetivo, pois permite que um cidadão ou uma coletividade exijam que o Estado adote medidas específicas em benefício da sua saúde ou que o Estado se abstenha de adotar ações que possam causar prejuízos à saúde individual ou coletiva (ou seja, também exige abstenção do Estado, como por exemplo, não poluir o ambiente) (AITH, 2007, p. 72).

Mas afinal, se a saúde é direito de todos e dever do Estado, qual a necessidade de buscar o Poder Judiciário para a efetivação desse direito? Ao tentar responder a essa questão é necessário reconhecer a multiplicidade de diferentes justificativas para cada situação concreta.

De início, a Judicialização da saúde se justificaria pela indisponibilidade de determinados insumos e/ou tecnologias no SUS, ou que estes, embora aprovados pela ANVISA, e constem na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – Rename, ferramenta técnico-científico que orienta a oferta, a prescrição e a dispensação de medicamentos no âmbito do SUS, não sejam disponibilizados pelo sistema. Existem, também, medicamentos não aprovados pela agência reguladora responsável, ANVISA, além daqueles medicamentos que apresentam elevado custo e direcionados às doenças raras e graves que acometem determinados pacientes.

Antes de adentrar ao tema da “judicialização do direito à saúde”, propriamente dito, importa acentuar que o objetivo do trabalho não é caracterizar a judicialização como um problema de saúde pública, ou como a solução para o problema de saúde pública. A proposta consiste na compreensão do atual estado de coisas no Brasil em face da crise de saúde, acentuada pela pandemia provocada pelo COVID-19, possibilitando a condução da discussão de modo a promover a dignidade da pessoa humana, universalmente, através da saúde.

A judicialização do direito à saúde abrange, dessa forma, duas vertentes principais de estudo, não excludentes entre si, posto que se intercruzam, quais sejam a vertente do campo do direito (direito à saúde), e a vertente do campo da saúde pública (judicialização da saúde).

A primeira vertente se dedica à tomada de decisão, pelo Poder Judiciário, de questões ligadas à saúde pública, vinculadas à Administração Pública e aos Poderes Executivo e Legislativo; a segunda vertente trata da ingerência do Poder Judiciário na formulação de políticas que demandam de conhecimento técnico e cientifico que deve ser dirigido, em tese, por especialistas em saúde pública.

No Brasil, a grande maioria das ações que tramitam no Poder Judiciário se referem à requisição de medicamentos que não foram incorporados e, portanto, não são fornecidos pelo SUS. Existem, ainda, medicamentos que não possuem registro na ANVISA. A despeito dos princípios da igualdade e universalidade do direito e do acesso às ações em saúde, pilares do SUS, na medida em que inexistiriam, teoricamente, distinções entre os indivíduos, o crescente aumento do número de ações propostas perante o Poder Judiciário introduz, no interior do sistema público de saúde, uma verdadeira cisão em relação ao acesso das pessoas ao Sistema Único de Saúde.

A judicialização do direito à saúde, submetida, agora, pelo crivo do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista os limites fixados no julgamento do REsp 1657156/RJ, permanece outorgando ao indivíduo, em detrimento do coletivo, bens e serviços públicos em saúde que não se encontram acessíveis à população em geral.

Dada a complexidade do tema, para além da extensão dos debates aos atores envolvidos, Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, sociedade organizada, o indivíduo enquanto cidadão, e das críticas, porventura existentes e pertinentes, é correto afirmar que o fenômeno da “judicialização do direito à saúde” é legítimo, em função do acesso à justiça e da separação dos poderes, enquanto cláusulas pétreas, posto que visa promover a saúde integral da pessoa humana.

2.2 FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS

Ordinariamente, não incumbe ao Poder Judiciário a implementação de políticas públicas na área da saúde, ou de qualquer outra área, tal atribuição, a princípio, é destinada aos Poderes Legislativo e Executivo; no entanto, fazendo-se premente a incumbência de implementar políticas públicas outorgadas aos indivíduos pelo constituinte, poderá atribuir-se ao Judiciário tal mister, quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos que sobre eles recaem, puserem à prova a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos.

Com efeito, a ausência de dotação orçamentária específica, a despeito das normas previstas nos artigos 167, II, e 195, § 5º da Constituição Federal, não pode servir de empecilho jurídico para a propositura de demanda que visa a assegurar o fornecimento de terapias e tratamentos de saúde, por se tratar de direito fundamental, notadamente quando a alegação vem desacompanhada de prova objetiva da incapacidade financeira do ente estatal.

Dessa maneira, poder-se-ia inferir que a demanda em relação à saúde é muito superior à capacidade estatal, em todas as esferas de governo, em atendê-las. Disso decorre que, sempre que provocado, o Poder Judiciário é chamado a decidir. Muitas das vezes, a decisão beneficia a pessoa humana individualizada em detrimento do coletivo, consoante levantado alhures neste estudo.

Todavia, também é adequado considerar que se encontra consolidada a judicialização da saúde no país. Ocorre que, em sentido diametralmente oposto, o fenômeno em comento excede em muito o escopo da decisão exarada no processo judicial: judicialização da política.

A judicialização da política, da maneira que está sendo tomada aqui, significa, em síntese, a expansão do próprio Poder Judiciário: atuação para além das suas competências.

A literatura que trata do fenômeno da judicialização do direito à saúde, ou politização da justiça com vistas à solução da lide envolvendo direitos relacionados à saúde, aponta que as decisões tomadas pelo Poder Judiciário se encontram vinculadas, em sua grande maioria, a fundamentos constitucionais, visualizados, exaustivamente em outras passagens. Como exemplo, o artigo 196, da Constituição Federal.

Noutro aspecto, as normas contidas na legislação infraconstitucional, principalmente na Lei Orgânica da Saúde, são relegadas a um segundo plano, não porque sejam menos importantes, mas, sim, porque apresentam claros objetivos que, muitas vezes, são atropelados por decisões judiciais.

Nesse aspecto, levando em consideração a precariedade de (alguns) tratamentos indispensáveis para a manutenção ou melhora na qualidade de vida de algumas pessoas, os litígios em face do Poder Público estão sendo levados ao Poder Judiciário, conforme tese principal deste estudo, sendo certo, por sua vez, o relevante papel da jurisprudência ao fixar requisitos mínimos para a concessão de determinada prestação.

Diante, portanto, do aumento expressivo por medicamentos, tratamentos ou insumos, não incorporados em atos normativos do SUS, o STJ firmou entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp 1657156/RJ), no qual estabelece os requisitos para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS[1], quais sejam: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA do medicamento.

2.3 EFEITOS DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

A saúde se concretiza através de prestações estatais que assegurem o acesso de todos à assistência médica e farmacêutica, bem como às políticas públicas voltadas para esse fim.

Não se olvida, contudo, que o Estado consiste em uma entidade finita de recursos, cuja política de saúde deve visar ao alcance universal, ou seja, do maior número de indivíduos possível, sem descuidar do direito de precedência daqueles que ocupam por mais tempo as filas públicas de espera, sob pena de ofensa à isonomia.

Desse modo e nesse contexto, não se devem desprestigiar os critérios técnicos, jurídicos e políticos do administrador público, que orientaram a escolha de determinados procedimentos para serem disponibilizados à população e a ordenação das filas públicas de espera, salvo se, no caso concreto, existir prova da ineficácia da atuação estatal ou, a depender da ponderação dos princípios envolvidos – efetivação do direito à saúde, garantidor da dignidade da pessoa humana, versus racionalização orçamentária, denominada reserva do possível – houver relevantes razões para o deferimento do procedimento pleiteado.

A invocação deserta do princípio da reserva do possível ou da isonomia não pode ser suficiente para que qualquer dos entes federativos se coloque além do alcance da norma insculpida no artigo 196, da Constituição da República, quanto à obrigação que lhe foi imposta de promover a saúde de todos, e, em última instância, a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III).

É possível afirmar, nesse interim, que a compra individualizada de medicamentos pelo Estado através de processos judiciais, limita, sobremaneira, o poder de compra do ente público. Uma solução viável e que reduziria os gastos orçamentários com a dispensação de medicamentos, tratamentos e insumos pela via do Poder Judiciário seria a compra feita por um órgão central e em quantidades maiores ligados àqueles “produtos” que são bastante judicializados. Nas palavras de Diniz et al.

Mesmo na impossibilidade de ganhos expressivos, a compra em maior quantidade assegura, ao menos, a capacidade de manter estável e em níveis mais baixos a relação entre quantidade e preços. A aquisição fragmentada não permite esses ganhos (DINIZ et al., 2012, p. 483).

Um sistema construído a partir da premissa exposta acima, isto é, de centralização da aquisição de medicamentos, principalmente, permitiria que o Estado detivesse um controle maior acerca dos gastos afetos à saúde, o que possibilitaria, noutra vertente, a realocação dos recursos para atuação em outras frentes.

Ademais, ao Poder Judiciário, em um Estado democrático de direito, compete resguardar direitos, ao realizar a tarefa de interpretação da Constituição e das leis, bem como guardar respeito, no todo, ao ordenamento jurídico pátrio.

Embora a discussão acerca da judicialização do direito à saúde seja bastante ampla, o tema em si gira em torno de direitos fundamentais e princípios fundamentais, notadamente a saúde, a dignidade da pessoa humana e a vida. Os direitos fundamentais e os princípios constitucionais admitem, pois, por sua própria natureza, múltiplos sentidos e que se realizam, da mesma maneira, por várias formas de materialização. Nesse sentido, havendo colisão entre uns e outros, o Poder Judiciário, respeitando a opção legislativa dos Poderes Executivo e Legislativo, será instado a se manifestar.

A despeito das críticas desfavoráveis sobre a judicialização do direito à saúde, como a falta de recursos públicos para o atendimento de todas as demandas na área da saúde, consubstanciada na reserva do possível, ou de que o Poder Judiciário não detém competência técnica específica para determinar políticas públicas em saúde, ou mesmo aquela constante do próprio artigo 196, da Constituição da República que aduz, expressamente, que o direito à saúde será garantido “mediante políticas sociais e econômicas”, e não por meio do judiciário, entre outras, uma das críticas mais contundentes se refere ao desarranjo que as decisões judiciais, envolvendo o fornecimento de medicamentos, por exemplo, podem provocar na Administração Pública em vista do comprometimento do atendimento da população em geral em benefício daquele cidadão que tem o pedido deferido pelo judiciário através de decisões judiciais. Para Luís Roberto Barroso:

Tais decisões privariam a Administração da capacidade de se planejar, comprometendo a eficiência administrativa no atendimento ao cidadão. Cada uma das decisões pode atender às necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimização das possibilidades estatais no que toca à promoção da saúde pública (BARROSO, 2008, p. 13-38).

Compete ao Poder Judiciário, portanto, acatar que o direito à saúde é intrinsecamente ligado às políticas públicas, sociais ou econômicas, promovidas pelo Estado, na medida em que o direito à saúde pertence a todos e à própria sociedade. Assim, o judiciário poderá colaborar para a compatibilização das ações públicas na melhoria do acesso às ações e serviços em saúde. Diante desse cenário, a conclusão a que se chega é que as decisões judiciais impactam os orçamentos públicos e comprometem, em maior ou menor grau, a aplicação de recursos públicos, já escassos, para a área da saúde; este artigo admite, entretanto, que o estudo sobre a judicialização da política de saúde no país está restrito à interpretação das decisões judiciais, em prejuízo do estudo sobre a implementação das políticas públicas e os atores envolvidos.

3 A JUDICIALIZAÇÃO DA PLANTA DO GÊNERO CANNABIS

3.1 BREVES APONTAMENTOS

A utilização de derivados da planta Cannabis remonta há centenas de anos, contudo, os debates atuais sobre a sua utilização, no Brasil e no mundo, se dividem em dois grandes grupos: de um lado, aqueles que pugnam pela sua descriminalização e, de outro, aqueles que militam pela sua utilização para fins medicinais.

Os canabinoides provenientes da Cannabis vêm sendo, atualmente, objeto de estudo para o tratamento de uma gama variada de condições e, dentre outras, destacam-se a doença de Alzheimer, a doença de Parkinson, a epilepsia, a depressão e a ansiedade, a esclerose múltipla, o câncer.

Desde meados do século passado, e mais intensamente nos últimos anos, inúmeras pesquisas demonstraram que a Cannabis apresenta propriedades neuromoduladoras, cujos efeitos no organismo podem ser de várias espécies: antidepressivos, antieméticos, anticonvulsivantes, anti-inflamatórios, e analgésicos.

A despeito das pesquisas comprovarem os efeitos terapêuticos ligados à Cannabis, sua utilização para fins medicinais é considerado ilegal em grande parte dos países no mundo.

Nos Estados Unidos, a título de ilustração, quarenta e quatro estados permitem a utilização da maconha (Cannabis sativa) para fins recreativos e/ou medicinais. No Canadá, desde 2001, o uso medicinal da Cannabis é autorizado pelo Estado. No Uruguai, por sua vez, a legalização da maconha, através da chamada “Lei da Maconha”, data do ano de 2013.

Importante destacar que, malgrado a utilização de derivados da Cannabis sejam responsáveis por uma melhora substancial na qualidade de vida de determinados grupos de pacientes, no Brasil, a Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, conhecida como Lei de Drogas, veta o seu plantio com fins terapêuticos ou medicinais, tal qual para fins científicos ou de pesquisa, posto que inexista lei no país que regulamente a questão.

Inobstante o tratamento dispensado pela Lei de Drogas em face da utilização da maconha no Brasil, recentemente houve uma mudança de entendimento por parte da agência reguladora brasileira, ANVISA, no que tange à inclusão do Canabidiol como substância controlada pela agência, e não mais como substância proibida, nos termos da Resolução da Diretoria Colegiada – RDC n.º 66, de 2016, que altera o artigo 61 da Portaria da Secretaria de Vigilância do Ministério da Saúde – SVS/MS n.º 344/98.

Por sua vez a RDC n.º 17/2015, posteriormente revogada pela RDC n.º 335/2020, em seu artigo 2º, estabelecia os critérios e os procedimentos para a importação, em caráter de excepcionalidade, de produtos à base de Canabidiol em associação com outros canabinóides, dentre eles o THC, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado para tratamento de saúde.

Mediante a nova política adotada pela ANVISA, algumas substâncias provenientes da maconha, Cannabis sativa medicinal, puderam entrar legalmente no país na medida em que a agência exerce o controle das importações, bem como atesta a viabilidade do produto.

Nesse sentido, no ano de 2016, a ANVISA promoveu a atualização da norma responsável pela especificação da listagem de plantas e substâncias sob o controle especial da agência no país. O motivo desta autorização, dentre outros, estava diretamente ligado à fase final de registro do medicamento denominado Mevatyl[2], registrado na ANVISA no de 2017, foi o primeiro medicamento à base da Cannabis em território nacional.

3.2 A CANNABIS NO CONGRESSO NACIONAL

A maconha pode ser consumida, segundo Vidal (2009, p. 61), em decorrência de seus efeitos psicoativos e também em razão de sua capacidade medicinal, nutricional e têxtil. Entretanto, em que pese os benefícios da Cannabis para fins medicinais, a política interna de muitos países, dentre eles o Brasil, priorizam o combate ao porte, ao plantio e a aquisição para consumo próprio da planta, muito em função de um sistema repressivo e punitivo utilizado pelo Estado, historicamente, em detrimento de algumas populações específicas, ou seja, em “áreas ocupadas pela população negra e mestiça” (CARDOSO, 1994, p. 81).

Procurando avançar nas discussões acerca da regulamentação do uso da Cannabis medicinal tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n.º 399/2015, de autoria do Deputado Federal Fábio Cruz Mitidieri que apresenta a seguinte ementa: “altera o art. da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, para viabilizar a comercialização de medicamentos que contenham extratos, substratos ou partes da planta Cannabis sativa em sua formulação”.

Destarte, após aprovação, seria acrescentado o parágrafo 2º, ao artigo 2º, da Lei de Drogas, que passaria a vigorar, segundo o PL 399/2015, com a seguinte redação:

Art 2º (...)

§ 2º Os medicamentos que contenham extratos, substratos, ou partes da planta denominada Cannabis sativa, ou substâncias canabinoides, poderão ser comercializados no território nacional, desde que exista comprovação de sua eficácia terapêutica, devidamente atestada mediante laudo médico para todos os casos de indicação de seu uso.

Em sua Justificação, o deputado afirma que o objetivo central do projeto “é permitir que a sociedade brasileira possa ser beneficiada, quando essencial e necessário ao tratamento de determinadas patologias”, por intermédio de fármacos que contenham em sua formulação a “Cannabis sativa, ou partes dela, ou ainda de canabinoides dela derivados”.

Enquanto o PL 399/2015 tramita há mais de cinco anos no Congresso Nacional, as ações que versam sobre o fornecimento de medicamentos derivados da Cannabis só faz aumentar em todo o país. Ademais, o direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas do fornecimento de medicamentos e atendimento aos pacientes, porém, antes de tudo, trata-se de preservar a integridade física e moral da pessoa humana, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, a vida.

De maneira efetiva, o debate acerca da utilização da Cannabis para fins medicinais é um tema que merece atenção da sociedade civil organizada e também do próprio Estado, visto que sua postergação possa resultar no aumento de demandas judiciais pleiteando, de alguma forma, seu fornecimento ou de seus derivados.

Em face do exposto, é urgente que o Estado estabeleça legislação própria destinada a autorizar a realização de pesquisas que demonstrem a viabilidade da utilização da Cannabis, e seus derivados, em tratamentos médicos, promovendo, com isso, avanços consideráveis no tratamento de moléstias específicas que afetam grande parte da população brasileira, reduzindo, por último, as demandas judiciais que versam sobre o tema e, como decorrência lógica, seus elevados custos, inacessíveis àqueles que mais necessitam. Observa-se que o próprio parágrafo único do artigo referenciado acima que a União pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, pelo Estado.

A Procuradoria-Geral da República, no ano de 2019, demandou junto ao STF que fosse determinado prazo para que o governo federal promovesse a regulamentação do plantio da Cannabis para fins medicinais. No parecer, temos:

A necessidade de criteriosa análise técnica dos riscos e benefícios do uso da Cannabis para tratamento de saúde não pode servir de amparo para que o Poder Público postergue, de forma indefinida, o exercício de sua competência regulatória na matéria, inviabilizando que inúmeros pacientes, cuja necessidade de uso terapêutico da planta e/ou de seus derivados já se encontra atestada por relatórios médicos, tenham acesso a substâncias aptas a restabelecer ou melhorar sua saúde e qualidade de vida.

Ao que podemos concluir que o Poder Legislativo precisa enfrentar o tema da através de dados objetivos, lastreados na ciência, de modo a desonerar o Poder Judiciário e permitir às famílias o adequado tratamento perfilado pela Constituição da República de 1988.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme ensina Viana (2002), a judicialização da saúde funciona como uma resposta aos cidadãos, quando o Estado falha em satisfazer suas necessidades por meio da democracia representativa, sendo o judiciário a última opção para reivindicar seus direitos.

Para justificar a importância do presente estudo, de início, surgem duas questões. A primeira diz respeito à crescente demanda judicial por medicamentos, provenientes das mais variadas naturezas, tais como, por exemplo, o seu alto custo, ou a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS. A segunda, mais vinculada ao cerne deste trabalho, se refere ao aumento significativo de ações judiciais em face do fornecimento de medicamentos, tratamentos ou insumos derivados da Cannabis sativa. Embora as decisões judiciais favoráveis, por óbvio, à manutenção da saúde e da vida, não estejam adstritas à observância das normas legais atinentes aos orçamentos públicos, o que pode, em última instância beneficiar poucos em detrimento de muitos, é importante que o Estado promova o desenvolvimento de ações e políticas públicas de acesso aos derivados da Cannabis sativa, através de outras vias não baseadas no Poder Judiciário, tão sobrecarregado em todo país

Conquanto a discussão sobre o acesso a medicamentos derivados da planta não seja relativamente nova, é preciso que o Poder Público estabeleça o marco regulatório de sua utilização, tendo em vista as tecnologias disponíveis na atualidade, levando em consideração a produção da planta a partir de seu cultivo, e posterior incorporação ao SUS.

A pesquisa atual acerca dos benefícios da Cannabis se mostra bastante abrangente para um número determinado de doenças. Podemos então imaginar que o avanço nessas pesquisas, a nível nacional e mundial, poderia, de certa forma, beneficiar um sem número de pessoas, haja vista que novas aplicações para os derivados da planta poderiam ser facilmente descobertos, o que possibilitaria, em última instância, o cumprimento das disposições constitucionais relacionadas ao princípio da dignidade da pessoa humana, e de outros que lhes são correlatos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade a judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Revista Jurídica UNIJUS, Minas Gerais, v. 15, p. 13-38, 2008.

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______. Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Brasília, 2006. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm>. Acesso em: 19 abr. 2021.

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* Discente do Curso de Graduação em Direito UNA Uberlândia/MG. Contato: edmara_dutra@hotmail.com.

** Discente do Curso de Graduação em Direito UNA Uberlândia/MG. Contato: egliabreu85@gmail.com.

*** Orientador Prof. Eduardo Rodrigues dos Santos, é mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia e Pós-graduado em Direito Constitucional. É Professor de Direito Constitucional em diversos cursos preparatórios para Concursos Públicos e OAB. Contato: eduardoconstitucional@hotmail.com.

[1] Especificamente, como forma de consecução da política pública de saúde, estabelece a Lei Federal n.º 8.080/90 a sua instituição de forma padronizada, de modo a atender a critérios de igualdade e racionalização da utilização dos recursos. Daí a formulação de listas de medicamentos à disposição dos cidadãos a fim de orientar a prestação da assistência farmacêutica.

[2] O Mevatyl (tetraidrocanabinol (THC), 27 mg/mL + canabidiol (CBD), 25 mg/mL) é indicado para pacientes que apresentam sintomas relacionados à rigidez muscular e com quadro de espasticidade moderada a grave devido à esclerose múltipla, doença na qual ocorre a inflamação e destruição da mielina, camada protetora das células nervosas, mas que não respondem de forma adequada a outros medicamentos antiespásticos e que apresentam uma melhora significativa ao utilizarem o Mevatyl durante o período de teste inicial do tratamento.

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Precisamos de publicações como esta, clara e objetiva, expondo ao nosso conhecimento as possibilidades que temos no nosso rico Brasil para utilização das nossas riquezas para o bem comum, para manutenção de vidas e não ficarmos somente marginalizando produtos pelo mal uso da própria sociedade. Parabéns! continuar lendo

A ciência tem demonstrado os inúmeros benefícios da Cannabis no tratamento de variadas enfermidades, tanto assim que a sua liberação para fins medicinais já é uma realidade em muitos países. Embora a discussão no país esteja engatinhando, a publicação de informações científico-jurídicas sobre o assunto proporciona, em última instância, a expansão do debate. Excelente artigo. continuar lendo

Parabéns ficou muito bom ! continuar lendo

Que pública top! 👏👏👏👏👏 continuar lendo